Лекция №19. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

Право представляет собой модель социальной организации, то есть модель того, как должна быть организована жизнь общества. Само по себе право объективно, но не материально. Как же им пользоваться?

Для того чтобы стать реальностью и выполнять присущие ему функции, право нуждается во внешнем выражении (объетивировании).

Внешне выраженное право в доктрине может называться по-разному: источники права, формы права, либо эти термины употребляются как синонимы.

Чем вызвано такое обилие[подходов?

Одна из причин - многозначность понятий «форма» и «источник».

В одном только толковом словаре Вибстера содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятий «форма». Форма может толковаться и как «выражение внутренней связи и способа организации ...», и как«внешнее выражение какого-либо содержания», и многими другими способами..   

Слово «источник», если исходить из его общепринятого значения, но применительно к правовым явлениям, может означать:

-во-первых, источник в материальном смысле, то есть условия жизни общества и материальные потребности людей;

-во-вторых, источник в идеологическом смысле, то есть такие факторы, влияющие на право, как доктрина, общечеловеческая мораль, правосознание  и воля народа и так далее;

-в-третьих, источник в формально-юридическом смысле, то есть как способ внешнего выражения и закрепления юридических норм.

Обозначенная ситуация позволила профессору С.Ф. Кечекьяну в 1946 году высказаться в своей работе Подобным образом: «Источник права принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляют слова «источник права» и «форма права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением».

О малопригодности ввиду своей многозначности понятий «источник права» и «форма права» говорили многие ученые, однако понятия прижились и используются в правовой доктрине.

Г.Ф. Шершеневич, например, пишет: «Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права».

Мы не будем делать принципиального различия и заострять внимание на нюансах, связанных с толкованием терминов «форма права» и «источник права». Данные словосочетания будут использоваться нами в качестве синонимов.

Итак, источник (форма) права - это способ объективирования государством (выражения вовне) норм права.

Источникам права присущи такие черты, как обязательность, формальная определённость и общеизвестность. Обязательность означает непререкаемость правовых установок, беспрекословность их осуществления всеми субъектами права, попавшими в сферу действия источника права.

Формальная определённость означает конкретное, чёткое оформление  правовых предписаний, выражение их вовне с указанием на соответствующие права, обязанности и последствия невыполнения.    

Общеизвестность - качественный признак форм права, связанный с информированием о правилах поведения, сфере и пределах их действия. Этому служит установленный порядок обнародования норм права, доведения до адресатов их смысла. Источники права должны оформляться понятным и доступным языком.

Какие же источники (формы) права существуют в настоящее время?

На самом деле известно большое количество источников права. Назовём лишь самые важные и наиболее известные из них: это нормативно-правовой акт, юридический прецедент, правовой обычай, нормативный договор.

Анализ правовых систем различных государств показывает, что в каждой из них существуют достаточно разнообразные источники (формы) права. Государство само решает, что именно воспринимать в качестве источника права. И естественно, что не все виды источников права в конкретном государстве имеют одинаковую значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.

В конкретной системе права обычно признаётся несколько источников права. Однако их значение в каждый данный момент может быть неодинаково.

В отдельном государстве источники права могут меняться в зависимости от исторических этапов, специфических черт правовой системы, правовой семьи, в которую входит данная система, даже от особенностей конкретной отрасли права, если вопрос стоит об отраслевых источниках.

Так, например, для римского права важнейшими источниками были деловые обыкновения - правила, вырабатываемые в процессе практической деятельности консулов, преторов и других должностных лиц. А для стран романо-германской правовой семьи долгое время характерным источником права считалась правовая доктрина, а сейчас - нормативно-правовой акт.

В ходе исторического процесса изменяются не только представления об источниках права, но и их виды.      •

Некоторые виды источников права сохранились с древнейших времён, претерпев значительную эволюцию. К таковым можно отнести нормативно-правовой акт, юридический прецедент, правовой обычай. Другие источники права со временем утратили своё значение и остались в лучшем случае памятниками истории, как, например, труды римских юристов, таких как Ульпиан, Цицерон.   

Дадим краткую характеристику основным источникам права современности.

 НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ

Нормативно-правовой акт - это письменный документ, создаваемый в результате правотворческой деятельности компетентных государственных органов или всего народа (в порядке референдума) по установлению или признанию норм права, вводящий, изменяющий или отменяющий правила общего характера.       

Термин "акт" в юриспруденции используется двояко: как акт поведения (действие или бездействие) и как акт-документ (носитель информации).

Именно во втором смысловом значении употребляется данный термин в понятии "нормативно-правовой акт".

Выделим особенности этого источника права. Во-первых, это акт нормативного характера. То есть это документ, содержащий определённые нормативы (предписания). Именно этим нормативно-правовой акт отличается от акта применения права или акта толкования права.       

Во-вторых, это правовой акт. То есть содержит он не любые нормы, существующие в обществе, а именно нормы права. Этим нормативно-правовой акт отличается от акта нормативного содержания, но не являющегося правовым. Такими актами нормативного характера, не содержащими норм права, являются, например, инструкции по использованию бытовых приборов или электротехники.;

В-третьих, это акт, создаваемый в результате правотворческой деятельности государства или всенародным волеизъявлением (референдумом). Круг субъектов правотворчества узок. Нормативно-правовые акты принимаются по строго определённой процедуре, степень сложности которой зависит от юридической силы будущего нормативно-правового акта.

В-чётвёртых, нормативно-правовые акты обладают общеобязательностью. То есть они рассчитаны не на заранее определённый круг субъектов правоотношений, а на любого и каждого, кто попадает в сферу действия нормативно-правового акта. Это качество отличает нормативно-правовой акт от индивидуального правового акта; рассчитанного на конкретный случай и на конкретное лицо, например, акт о назначении пенсии.

В-пятых, нормативно-правовой акт оформляется в виде официального письменного государственного документа. Перечень необходимых атрибутов нормативно-правового акта жёстко установлен: название акта; наименование органа, принявшего акт; время его вступления в законную силу и прекращения действия и так далее.         v

В-шестых, нормы в нормативно-правовом акте группируются по определённым структурным образованиям. В структуру нормативно-правового акта входят статьи, главы, разделы.

Имеет ли нормативно-правовой акт как источник права какие-либо преимущества перед другими источниками?

Многие учёные-правоведы отвечают на этот вопрос положительно. Во-первых, нормативно-правовой акт является наиболее распространённым источником права вообще в современном мире, а для стран с системой "писаного права" - классическим и первостепенным. Благодаря такому "размаху" именно в нормативно-правовых актах закрепляется большинство норм права, регулирующих наиболее значимые стороны общественной жизни. Иные же источники права общерегулятивной значимостью не обладают.

Во-вторых, статьи нормативно-правовых а ктов чётко формулируют предписываемые правила поведения, тогда как нормы права, выраженные в иных источниках, могут иметь казуистический характер (как, например, юридический прецедент) или но всегда определённый характер (как правовой обычай).

В-третьих, с помощью изменений в нормативно-правовых актах (в законодательстве) право при необходимости может быть подвергнуто гораздо более решительным и быстрым преобразованиям, чем, например, путём изменений в прецедентном или обычном праве. Так, единовременно была запрещена кровная месть в южных республиках создавшегося СССР путём непризнания государственной властью этого национального обычая и установления за его1совершение юридической ответственности как за преступное деяние (умышленное убийство или причинение телесных повреждений).

В качестве примера нормативно-правового акта можно привести Французский гражданский кодекс t804 года, Финляндский Закон об исполнении наказаний 1809 года, Конституцию Российской Федерации 1993 года.

 ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРЕЦЕДЕНТ

Юридический прецедент -это решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному юридическому делу, имеющее обязательное значение нормы  права при разрешении аналогичных дел в дальнейшем.     

Таким образом, юридический прецедент - своего рода "эталон", "клише" для решения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьёй во время осуществления им процесса отправления правосудия. По образу и подобию данного решения должны рассматриваться впоследствии сходные юридические ситуации и другими судьями.

Таково классическое понимание юридического прецедента, хотя практика применения прецедентов в различных странах неодинакова. Этот вопрос будет освещен ниже.

- Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые признают его таковым. Это один из наиболее распространённых источников права в мире. Страны, опирающиеся на юридический прецедент как на основной источник права, относятся к системе общего права. Среди них Великобритания, Соединённые Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада. Родиной юридического прецедента по праву считается Англия.

Возникает вопрос о природе юридического прецедента. Он создаётся судом, как уже говорилось, в процессе отправления правосудия. Не могут же судьи осуществлять правосудие, вовсе не опираясь на какие-либо нормативно-правовые обобщения? Это так. В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом прецеденте как источнике права. Однако законы, которыми располагают судьи в странах общей системы права, носят настолько обобщённый характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретное юридическое дело не всегда представляется возможным.

Уже подчёркивалось, что в разных странах даже одной правовой семьи (семьи общего права) юридический прецедент применяется по-разному.

В Англии, например, практика применения прецедента связана следующими правилами: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны для него самого и для нижестоящих судов {кроме уголовных дел). Кроме того, в консервативной Англии авторитет юридического прецедента тем выше, чем старше его возраст.

В США, в силу особенностей федеративного устройства страны, правило прецедента не действует так строго: во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут менять практику; во-вторых, штаты независимы и каждый имеет собственную судебную систему, а следовательно, прецедентную практику.

Итак, неверно было бы полагать, что источником права может стать прецедент любого суда. По общему правилу общеобязательными являются только юридические прецеденты судов высших инстанций.

Приведём пример юридического прецедента.

Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил судебный прецедент по делу Ролисон (1977). Ролисон не была принята на работу тюремным надзирателем, так как, по мнению соответствующего тюремного начальства, не подходила для этой работы по своим физическим параметрам ( вес около 54 кг, рост 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролисон в иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к нападению на нее на сексуальной почве. Верховный Суд США удовлетворил иск Ролисон, указав, что окружной суд ошибся, разделив дремучий предрассудок. ЕСЛИ заключенные будут нарушать правили распорядка, нападать на надзирателей - их следует наказывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин;,{7].

Приемлем ли данный источник права в странах романо-германской правовой системы?       

Как известно, господствующий источник права в странах романо-герман-

осой правовой системы - нормативно-правовой акт. Статьи нормативно-правового акте представляют собой обобщённые правила, рассчитанные на неопределённое количество случаев. Однако жизнь часто оказывается сложнее и богаче, чем установленное нормативно-правовым актом правило. Суд может оказаться в затруднении примерно в следующих случаях: 1) если невозможно подобрать соответствующую или даже сходную по предмету правового регулирования норму в нормативно-правовых актах для решения ситуации; 2> если существует коллизия (столкновение и противоречие) норм права в законах, регулирующих данное общественное отношение; 3) если понятия в нормативно-правовом акте, на которые опирается судья, носят оценочный характер.

В этих случаях возникает необходимость восполнить систему права и создать правило, которое подходило бы для решения конкретного и аналогичных споров, то есть юридический прецедент. В странах романо-германской правовой системы юридический прецедент обладает определённым авторитетом. Однако он рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь в чрезвычайных случаях. В основном роль прецедента (судебной практики) не выходит за рамки толкования права.

Во времена существования социалистической республики в России юридический прецедент отрицался как буржуазный источник права, создаваемый в угоду правящему классу и в обход народной воле, которая может быть закреплена только в нормативно-правовом акте, принимаемом народными избранниками.

                     ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ

Правовой обычай - это санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах. Тогда обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало прежде всего брачно-семейные, имущественные отношения, порядок земле- и водопользования.

Эта форма права "вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества" [6].

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже - между соседскими общинами. Обычаи подкреплялись столь мощной этнокультурой, что и после появления государственности часть из них сохранили своё значение и перешли под защиту судебной системы, то есть стали правовыми обычаями. Примером правового обычая в римском праве можно считать талион (то есть причинение виновному такого же вреда, который причинён им самим), а также виру (штраф за убийство).      

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определённом этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт. Примером такой модернизации могут служить Законы XII Таблиц, Русская Правда;

Однако не каждый обычай может стать правовым. Что нужно для того, чтобы обычай из источника социального поведения превратился в источник права?

По мнению Рене Давида, для этого необходимо наличие следующих условий:

1)признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

2)наличие определённого возраста обычая, то есть срока существования;

3)обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным [7].

Кроме того, естественно, что государство возьмёт под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

В современной правовой науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые учёные полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет своё значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений.

Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространён. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии и Африки. В Африке, например, нормам неписаного обычного права всё ещё следуют свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - 95%. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве.

Какова роль правового обычая в правовой системе современной России? Правовой обычай не слишком типичен для нашей правовой системы, ко место в ней нашлось и для него. Например, часть 1 статьи 19 Гражданского кодекса РФ гласит: "Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".

.

Совершенно особое значение имеет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет распространяться.

Пример применения международного правового обычая можно найти, в частности, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчёта ширины территориальных вод применять и прямые линии

В этой системе права роль правового обычая велика. Он является более гибким Источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества, что технически бывает сложно.

Также возможна ситуация, когда государства по политическим мотивам

могут опасаться брать на себя юридическую ответственность, подписывая международный договор, но согласны выполнять его требования в порядке соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинении нормам международного договора в порядке правового обычая, если договор ещё не вступил в юридическую силу.

Как видно, правовой обычай как источник права ещё преждевременно сбрасывать со счетов и объявлять пережитком прошлого.

НОРМАТИВНЫЙ ДОГОВОР И ИНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА 

1.. Нормативный договор

Договор -это соглашение сторон (субъектов права), выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от юридических действий.

Нормативный договор - это соглашение сторон, создающее нормы права.

Нормативный договор не только устанавливает права и обязанности сторон на основе уже существующих норм права. Он, в отличие от простого соглашения, направлен на установление норм права, которым в будущем обязуются подчиняться его участники.

Однако для того чтобы быть источником права, нормативный договор (в отличие от конкретно-индивидуальных договоров) должен быть рассчитан на широкий и заранее не персонифицированный круг адресатов, он должен порождать права и обязанности не только для договаривающихся сторон, но и для других физических (юридических) лиц.

Сред* договоров нормативного содержания можно выделить два основных вида: внутринациональный договор и международный договор.

Внутринациональный договор заключается на государственном уровне и становится частью внутринационального законодательства. Это могут быть договоры между государством и государственными образованиями, между субъектами федерации, между правительствами, ведомствами, исполнительными органами субъектов федерации и так далее. Предметом таких договоров может быть сотрудничество, делегирование полномочий, программы совместной деятельности.

Для субъектов внутригосударственного договора их соглашение является источником права, поэтому они могут в соответствии с данным договором издавать нормативно-правовые акты и совершать юридически значимые действия.

Международный договор есть соглашение между особыми субъектами права - государствами как сувереноносителями. Международный договор действует в иной системе права, нежели внутринациональный договор, - в системе международного права и является её источником.

Международные договоры могут приниматься в виде конвенций (например, Конвенция ООН по морскому праву 1982 года), деклараций (например, Всемирная Декларация прав и свобод человека и гражданина 1948 года), соглашений (например, Соглашение о прекращении войны и восстановлении мира во Вьетнаме 1973 года) и так далее. Название международного договора не меняет его суть: согласование воль самостоятельных и независимых (суверенных) субъектов.

Если внутринациональный договор имеет субординационную природу (по отношению к национальному законодательству), то международный договор

имеет координационную природу (определение взаимоотношений равных правотворцев). Более того, международные договоры трансформируются сторонами-участниками в их внутринациональные системы права, где имеют, как правило, приоритетное значение по отношению к национальному законодательству.

 Иные источники права

Рассмотренные ранее источники права являются наиболее распространёнными в современном мире, но не единственными. Кратко охарактеризуем некоторые иные (дополнительные) источники права: правовую доктрину, религиозные тексты, общие принципы права.

 Правовая доктрина

Правовая доктрина - учение, научная теория, система взглядов и принципов ученых-юристов.

Правовая доктрина -является особой формой права, существовавшей в древности, но сохранившейся и сейчас.

Правовая доктрина становится источником права, когда научные мнения учёных-юристов воспринимаются непосредственно в качестве норм права.

Например, в Кодексе Юстиниана (относящемся к VI в. н.э.) были кодифицированы научные труды римских юристов Ульпиана Гая, Павла, а также самого императора Юстиниана.

В современных правовых системах роль правовой доктрины в основном является вспомогательной и сводится к толкованию права, участию науки в формировании модели правового регулирования. Но и сейчас правовая доктрина иногда используется в качестве источника права. Например, в англоязычных странах Судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских учёных.

Религиозные тексты

Особую роль в качестве источника права религиозные тексты играли в древности.

В настоящее время большинство государств являются светскими и не используют религиозные тексты (священные книги) в качестве источников права. Роль священных книг в качестве источника права сохранилась в некоторых современных странах ислама, например, в Афганистане.

Религиозные тексты ислама (Шариат) представляют собой своеобразный "кодекс " воззрений мусульманина, подробно регламентирующий, как он (мусульманин) должен жить и во что верить. На основании тех постулатов, которые изложены в священных книгах Шариата (Кияс, Сунна, Иджма, Коран), судьи отправляют правосудие.      

В последнее время многие страны ислама отходят от религиозных источников права (как, например, Турция) и более широко используют иные (светские) источники права.

Общие принципы права

Общие принципы права - это исходные, отправные начала конкретной правовой системы.

В некоторых странах общие принципы права признаны в качестве само- . стоятельного источника права. Так, например, Гражданский кодекс Испании называет среди источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов,

Признаются в качестве источников права общие принципы и в международном праве;

Статья 38 Статуса Международного Суда гласит: «Суд, который обязан решить переданные ему споры на основании международного права, применяет ... общие принципы права, принятые цивилизованными нациями».

К общим принципам права относятся, например, следующие: «более поздний закон отменяет более ранний», «никто не может выступать судьей в собственном деле», «все равны перед законом и судом» и другие.

Как уже подчеркивалось, каждое государство само решает, какие формы объективирования права воспринимать в качестве источников права.

Отчасти выбор источников права конкретным государством происходит в ходе исторического развитая самого государства, отчасти на этот процесс влияют общецивилизационные тенденции.

Многие современные ученые отмечают, например, общецивилизацион-ную тенденцию сближения правовых систем. Так, наблюдается возрастание роли нормативно-правового акта в странах общего права (во многом благодаря международному сотрудничеству и унификации права). А в странах ромэно-гер-манской правовой семьи, напротив, возрастает удельный вес юридического прецедента.